EXPERT DS AVOCATS. Quels sont les contours et le fonctionnement du contrat de partenariat ? Quels sont les changements impliqués par l'ordonnance de 2015 relative aux marchés publics ? Nathalie Sultan, avocate associée chez DS avocats au sein du département de droit public des affaires, revient sur ces points en détail.

Après avoir vécu de manière autonome sous l'égide de l'ordonnance n°2004-559 du 17 juin 2004, le Contrat de partenariat a été officiellement rattaché, par l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, à la catégorie de contrats publics que constituent les marchés publics. L'ordonnance "marchés" et son décret d'application n°2016-360 du 25 mars 2016 reconnaissent toutefois à cette typologie de marchés des modalités de financement spécifiques.

 

Du contrat de partenariat, formule consacrant le caractère principalement privé du financement des investissements…

 

Au-delà de ses avantages intrinsèques liés à sa nature de contrat global (détermination d'un interlocuteur unique de la personne publique, absorption des risques d'interphase, partage des risques…), et bien que le motif tiré du financement privé n'ait jamais suffit à justifier le recours à ce type de contrat ; l'une des principales caractéristiques du contrat de partenariat a toujours résidé en ce qu'il mettait à la charge du titulaire privé le préfinancement et le financement de l'investissement nécessaire à la réalisation de l'ouvrage ou de l'infrastructure constituant l'objet du contrat.

 

L'acheteur ne commence alors à rémunérer le titulaire qu'à compter de la mise à disposition des ouvrages objet du contrat, sous forme de loyers remboursant notamment le financement de l'investissement.

 

 

Le paiement est ainsi considéré comme "différé", dans la mesure où l'acheteur ne rémunère les prestations de travaux commandées qu'à compter de leur achèvement. Ce mécanisme, généralement sécurisé par ailleurs par une cession "Dailly", a été largement critiqué au motif qu'il crée un report finalement fictif du portage de la dette sur le titulaire -les loyers d'investissement étant toutefois inscrits en section investissement de l'acheteur et devant être comptabilisés comme une dette (arrêté du 16 décembre 2010 relatif à l'instruction budgétaire et comptable M 14).

 

…au marché de partenariat, un outil ménageant divers leviers de financement public

 

La rédaction de l'ordonnance n°2015-899 relative aux marchés publics diffère de celle de l'ordonnance précitée de 2004 en ce qu'elle ménage expressément différentes formes de financement public :

 

- en permettant en premier lieu à l'acheteur de ne confier au titulaire du contrat qu'une partie du financement des investissements (2° I de l'article 67 de l'ordonnance), la quote-part d'investissement financée par l'acheteur public pouvant alors donner lieu aux versements d'avances ou d'acomptes (article 83 de la même ordonnance),

 

Cette condition n'est pas nouvelle. Elle avait toutefois un temps été encadrée, le législateur ayant imposé que la part de financement assurée par le titulaire privé soit in fine majoritaire pour les projets des collectivités d'un montant inférieur à 40 millions d'euros (loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissements publics et privés, article 14, et décret n° 2009-987 du 20 août 2009 relatif au seuil au-delà duquel les contrats de partenariat passés par les collectivités territoriales ou leurs établissements publics peuvent ne pas être financés majoritairement par le titulaire du contrat de partenariat).

 

- en supprimant, en second lieu, l'exclusion antérieure d'une participation de l'acheteur au capital, et en prévoyant expressément la possibilité, pour l'acheteur comme pour l'État, les collectivités ou d'autres organismes publics, d'une participation aux investissement via une prise de participation minoritaire au capital de la société de projet spécifiquement constituée pour l'exécution du marché de partenariat (article 80 de l'ordonnance).

 

Cette disposition est, elle, plus innovante car elle consacre, au côté de la Semop, une nouvelle forme de partenariat public-privé institutionnel ("PPPI"), permettant à des personnes publiques de participer à la gouvernance d'un marché de partenariat.

 

Reste à appréhender l'appétence des opérateurs pour ce type de partenariat public privé nouvelle formule au financement (voir à la gouvernance) à géométrie variable et mixte.

 

DS Avocats est un cabinet français qui a développé son savoir-faire au bénéfice des sociétés privées mais aussi des entreprises et collectivités publiques. Créé en 1972 à Paris, il rassemble aujourd'hui plus de 400 avocats et juristes.
LinkedIn
Twitter

actionclactionfp