Passation de marchés, concours, seuils, marchés de conception-réalisation, de partenariat ou de performance... Les dispositions concernant la maîtrise d'œuvre ont pour certaines été modifiées dans le récent décret entré en vigueur le 1er avril dernier. Décryptage avec Denis Dessus, vice-président de l'Ordre des architectes.

« Lorsqu'un maître d'ouvrage passe un marché de maîtrise d'œuvre, il n'achète pas seulement des prestations intellectuelles mais, in fine, commande un bâtiment qui doit être de qualité, performant, économique, qui va être utilisé pendant des générations, va façonner l'environnement et le paysage et générer une valeur patrimoniale. Le choix de l'équipe de maîtrise d'œuvre est donc essentiel, ce qui s'est toujours traduit pas des dispositions et procédures spécifiques dans le code des marchés publics pour obtenir une production qualitative des bâtiments publics », nous rappelle en préambule Denis Dessus, vice-président du Conseil nationale de l'ordre des architectes (Cnoa).
A l'heure où est paru le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 sur les marchés publics, entré en vigueur le 1er avril dernier, il était judicieux de détailler les principales évolutions pour la maîtrise d'œuvre exprimées dans ce texte dense par rapport à l'ancien code des marchés publics (MP).

 


1/ Champ d'application


« Nous avons toujours deux catégories d'acheteurs, ceux soumis aux règles les plus contraignantes, l'état et ses établissements publics, les collectivités territoriales, les organismes consulaires etc, et ceux régis par les règles plus souples, corpus relevant précédemment de l'ordonnance 2005 », explique Denis Dessus. Avant d'ajouter que dans le projet de décret soumis à la concertation, « les offices publics de l'Habitat devaient à nouveau (c'était le cas avant 2011) appliquer les mêmes règles que les collectivités territoriales avec pour conséquence un retour à des procédures qualitatives de passation des marchés ». Or, explique-t-il, « le décret publié est revenu sur cette volonté, l'article 2 précisant une liste à la Prévert d'organismes privés et publics non tenus de respecter ces règles pour des raisons inexplicables ».

 


2/ Passation des marchés de maîtrise d'œuvre


Il s'agit de l'article 90 qui stipule notamment que « le concours obligatoire au-dessus des seuils européens est maintenu, et les quatre cas dérogatoires également », souligne Denis Dessus. Qui précise : « Dans ces cas d'exception, le maître d'ouvrage peut utiliser les procédures formalisées à sa disposition, appel d'offres, procédure concurrentielle avec négociation ou dialogue compétitif (une usine à gaz bien mal adaptée à nos marchés) ou la procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable dans des conditions très encadrées. »

 

Ce même article n'évoque désormais plus la procédure négociée spécifique. « C'est dommageable, car la vraie simplification n'est pas la mise à disposition d'une boîte à outils de procédures, comme le pense Bercy, mais bien, pour des marchés spécifiques, complexes et à fort enjeu économique et social, la description précise d'une procédure pertinente et sécurisée permettant un achat efficace », déplore le vice-président du Cnoa.

 


3/ Déroulement du concours


Ce sujet est détaillé dans les articles 88 et 89 du décret. « L'indemnisation à 80% minima de la valeur des prestations et le tiers de maîtres d'œuvre dans le jury sont conservés. En revanche, coquille ou oubli, l'anonymat s'impose dorénavant dans les concours, même en dessous des seuils », constate Denis Dessus.

 

Et de souligner : « Les efforts de réflexion et de rédaction auraient dû se porter sur la procédure adaptée, qui constitue la part la plus importante de la commande, et qui engendre aujourd'hui toutes les dérives avec des modes de passation des marchés de maîtrise d'œuvre qui vont à l'encontre de l'intérêt public. Bercy ne nous a malheureusement pas suivis dans notre demande d'imposer une sélection sur compétences et références avant de négocier les conditions du marché. L'acheteur reste donc libre de son choix sachant que pour toute procédure entraînant un investissement significatif, les participants qui ont remis des prestations conformes aux documents de la consultation bénéficient d'une prime. En outre, les achats inférieurs à 25 000 € ne sont plus soumis ni à publicité ni mise en concurrence. Nous nous retrouvons donc dans du gré à gré qui va concerner une part non négligeable de nos marchés. »

 


4/ Marchés de conception-réalisation


Il s'agit de l'article 91. « Les marchés de conception-réalisation, permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, sont toujours dans le strict encadrement de la loi MOP, lorsque des motifs techniques nécessitent d'associer l'entreprise aux études de conception.
Anecdote symptomatique, la suppression de la règle vertueuse qui imposait que, dans ces jurys, le tiers de maîtres d'œuvre soit indépendant de la maîtrise d'ouvrage. Encore plus incompréhensible, la suppression du jury obligatoire pour certains types d'opération (réhabilitation, infrastructure, ouvrages réalisés à tire de recherche et d'expérimentation). Le jury constitue pourtant une aide avérée au choix du meilleur projet en s'attachent les compétences de professionnels, et sécurise le maître d'ouvrage dans sa décision
 », relève Denis Dessus.

 


5/ Marchés publics globaux de performance


Un point épineux pour le Cnoa, qui s'indigne : « Nous nous sommes élevés contre les nouveaux marchés publics globaux de performance, sortes de contrats de partenariat sans le volet financement, qui constituent une nouvelle exception à la MOP. Ce sont des procédures opaques agglomérant des services de nature très différentes sur de longues périodes, et dont l'usage sera bien évidemment à haut risque pour les collectivités et leurs finances ». On en retrouve les détails à l'article 92.

 


6/ Marchés de partenariat d'innovation


Il était question de « contenir ces contrats et d'imposer un seuil plancher en-dessous duquel on ne peut pas utiliser cet outil (exprimée dans une loi en décembre 2014) », rappelle Denis Dessus. Or, elle a été « bafouée », s'insurge-t-il. « Oui, il y a des seuils, de 2, 5 et 10 M€, alors que nous demandions 50 M€ pour éviter la spoliation d'une part importante de la commande publique par les seuls grands groupes du BTP et pour éviter une politique des modèles dont nous connaissons les méfaits. Ces seuils, incluant le montant du contrat mais également tous les investissements périphériques dont l'investissement public dans l'opération, sont une farce car ils sont en-dessous des montants de tous les contrats passés à ce jour », ajoute-t-il, se référant aux articles 93, 94 et 95 du décret.

 

S'il reconnaît un point positif - « une étude de soutenabilité financière devra être réalisée en plus de l'évaluation préalable », il regrette toutefois que « l'acheteur public puisse entrer dans le capital des sociétés de projet, pensant ainsi pouvoir la contrôler. Bien au contraire, il va se trouver lié, avec une indétermination patente dans l'attribution des responsabilités en cas de litige sur l'exécution du contrat, et des conflits d'intérêt inévitables au cas où l'acheteur public serait amené à agir contre un contractant dont il serait actionnaire et co-décisionnaire. »

 

Et d'asséner : « En supprimant les critères de la complexité et de l'urgence et en ne gardant que celui de l'efficience économique, le gouvernement réalise le rêve des grands groupes du BTP et de la finance, rêve qu'avait empêché par deux fois le Conseil Constitutionnel, faire des contrats de partenariat une procédure, certes encadrée, mais de droit commun ».

 


Selon le vice-président du Cnoa, au final, le gouvernement a tenu certains engagements pris auprès de la profession, mais « la rédaction finale du décret apporte des nouveautés qui constituent une nouvelle dégradation des conditions de passation de nos marchés ». Avant de conclure : « Nous regrettons la dichotomie entre la volonté sincère de se préoccuper du cadre de vie (…) et la mise en place d'un cadre réglementaire économique qui va en empêcher les mises en œuvre effectives ! ».
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