Vous souhaitez faire évoluer dans ses fonctions un salarié dont vous êtes particulièrement satisfait. Si vous avez quelques doutes sur le résultat, recourez à la période probatoire : elle vous permettra d'agir en toute sécurité.
La période probatoire est très souvent confondue avec la période d'essai et c'est à tort !
Cette période, qui correspond le plus souvent à un changement de poste du salarié initié par l'employeur, permet de valider ou non la compétence du salarié dans ses nouvelles fonctions. Elle s'inscrit dans un contrat de travail déjà en cours d'exécution, ce qui n'est pas le cas de l'essai.
Distinguer période probatoire et période d'essai
Un même esprit. Vous pouvez proposer au salarié une évolution de carrière, comme une promotion. Dans ce contexte, vous pouvez souhaiter vous assurer des réelles compétences de votre salarié, tandis que le salarié, de son côté, doit aussi vérifier que son nouveau poste lui convient.
Pas aux mêmes moments. La période d'essai se situe au début de l'exécution du contrat de travail (elle précède l'embauche définitive du salarié), alors que la période probatoire se situe au cours de l'exécution du contrat de travail.
Des ruptures aux conséquences bien différentes. Dans ce contexte d'évolution de fonction, vous ne pouvez proposer qu'une période probatoire et non pas une période d'essai, même s'il est vrai que les deux périodes permettent d'apprécier les aptitudes professionnelles du salarié.
Les conséquences de la rupture de ces deux périodes divergent radicalement : la rupture de l'essai entraîne la rupture définitive du contrat de travail du salarié, alors que la rupture de la période probatoire n'entraîne pas la rupture du contrat de travail :
vous devez replacer le salarié dans ses fonctions antérieures ;
le salarié retrouve son poste et toutes les caractéristiques de son contrat de travail avant la signature de l'avenant (rémunération, par exemple).
Attention : vous ne pouvez pas proposer au salarié de signer une clause par laquelle il accepte que la rupture de la période probatoire entraîne la rupture définitive de son contrat. Une telle clause est nulle.
Décider d'une période probatoire
Par avenant au contrat de travail. La période probatoire résulte d'un avenant au contrat de travail que vous proposez au salarié.
La période probatoire est possible, car les conventions collectives du secteur du BTP sont muettes sur ce point et ne l'interdisent donc pas.
Rester prudent en termes de gestion de postes. Vous avez tout intérêt à ne pas vous précipiter : avant de remplacer le salarié, attendez qu'il ait fini sa période probatoire. Pourquoi ? Parce qu'en cas d'échec de cette période probatoire, le salarié doit retrouver son ancien poste, et vous aurez alors deux salariés pour un seul et unique poste !
Définir la durée de la période probatoire. Rien n'est prévu dans le Code du travail. Prévoyez une période identique à celle que serait la période d'essai pour un salarié que vous embaucheriez à ce poste. Il convient d'être raisonnable et de ne pas abuser :
pour un poste d'ouvrier, envisagez 3 semaines ;
pour un poste d'employé, envisagez 2 mois (4 mois au maximum) ;
pour un poste de cadre, de technicien ou d'agent de maîtrise, envisagez 3 mois (6 mois au maximum).
Que faire si la période probatoire n'est pas satisfaisante ?
Si vous n'êtes pas satisfait ou si le poste ne convient pas au salarié, alors il est nécessaire de revenir à la situation antérieure.
Dans ce cas, écrivez un courrier recommandé ou remis en main propre contre décharge au salarié (à moins que ce ne soit lui qui le fasse), pour l'informer que la période probatoire n'ayant pas été concluante, il retrouve donc son ancien poste assorti de ses anciennes conditions de rémunération.
Ne faites pas l'erreur de rompre le contrat, comme s'il s'agissait d'une période d'essai : dans ce cas, la rupture s'analyserait comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse et le conseil des prud'hommes pourrait vous condamner à des dommages et intérêts d'un montant égal au minimum aux 6 derniers mois de salaire de l'intéressé, ainsi qu'à des dommages et intérêts liés au non-respect de la procédure de licenciement (1 mois de salaire supplémentaire).
Le licenciement restera possible s'il n'est pas lié au résultat de la période probatoire. Ainsi, le salarié s'exposera au risque d'être licencié si, par exemple, il refuse de retourner à son ancien poste de travail ou si la situation économique de l'entreprise s'est dégradée.
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Pour plus de précisions sur la période probatoire, les Editions Tissot vous proposent de consulter gratuitement un extrait de leur ouvrage « Formulaire social BTP commenté ».
Sources :Cass. soc., 30 mars 2005, n° 03-41797 (en cours de contrat, l'employeur ne peut opter que pour une période probatoire et pas une période d'essai, et réintégrer le salarié dans ses fonctions précédentes si la période probatoire s'avère insatisfaisante)
Cass. soc., 14 novembre 1990, n° 88-42542 (refus du salarié de reprendre ses anciennes fonctions)
Ce sujet vous intéresse, lisez aussi :
-Téléchargement gratuit : Avenant au contrat de travail comportant une période probatoire
-Formation droit social-Les Conventions collectives des éditions Tissot [convention collective]
Source > Période probatoire : pensez-y avant une promotion
Editions Tissot : Droit du travail, convention collective bâtiment et classification ETAM
Si tout va bien, au terme de la période probatoire, le salarié reste dans ses nouvelles fonctions et un avenant modificatif à son contrat de travail lui sera proposé.