Les femmes représentent en France moins de 10 % des membres des conseils d'administration contre plus de 40 % dans certains pays scandinaves. Une loi sur une représentation équilibrée au sein de ces CA vient d'être votée. Etat des lieux avec les avocats du cabinet Lamy Lexel.
L'énergie et la détermination de la députée Marie-Jo Zimmermann, opportunément relayées par Jean-François Copé, ont conduit à l'adoption de la loi du 27 janvier 2011 « relative à la représentation équilibrée des femmes et des hommes au conseil d'administration et de surveillance et à l'égalité professionnelle ».
La loi, qui entrera pleinement en vigueur en 2017, s'est très largement inspirée des recommandations du Code de gouvernance des Afep-Medef mais elle est allée plus loin puisque ses dispositions ont force obligatoire.
Elle concerne 2.000 sociétés (sociétés anonymes et sociétés en commandite par actions) qui devront progressivement se conformer aux dispositions suivantes.
1.La mixité imposée par la loi au secteur privé
La loi impose :- aux SA et SCA admises aux négociations sur un marché réglementé (ce qui exclut celles qui sont cotées sur Alternext) d'avoir, à compter de 2014, au moins 20% et, à compter de 2017, au moins 40% de représentants de chaque sexe dans leurs conseils d'administration ou de surveillance,
- aux SA et SCA non cotées, mais dépassant 50 M€ de CA HT ou de total de bilan et 500 salariés, d'avoir, à compter de 2017, au moins 40% de représentants de chaque sexe dans leurs conseils d'administration ou de surveillance.
Toutefois, lorsque seul un sexe est représenté dans les conseils des sociétés admises aux négociations sur un marché réglementé, celles-ci devront, dès leur prochaine assemblée générale ordinaire ayant à statuer sur la nomination de membres du conseil, nommer au moins un représentant de l'autre sexe.
Par dérogation, dans les conseils comportant au plus huit membres, l'écart entre le nombre de membres du conseil de chaque sexe ne pourra pas être supérieur à deux.
A noter : cette mixité devra également s'appliquer à certaines entreprises du secteur public, mais plus précocement que pour les entreprises du secteur privé. Les seuils de 20% et 40% leur seront applicables à compter respectivement du premier et du second renouvellement du conseil suivant la promulgation de la loi.
2.Les sanctions
Le non-respect de ces quotas n'entraînera pas la nullité des délibérations en cause mais la nullité des nominations intervenues en violation de la loi.En pratique, cela posera, outre la question du remboursement des rémunérations et jetons de présence versés aux membres irrégulièrement nommés, celle de la validité des décisions lorsque le conseil se retrouvera avec moins de membres que le minimum légal ou statutaire requis.
La direction d'une société sera, en outre, directement impactée lorsque son président ou l'un de ses directeurs généraux n'aura plus de mandat d'administrateur.
La loi prévoit également que les versements de tous jetons de présence à tous les membres (anciens ou nouveaux) des conseils irrégulièrement composés devront également être suspendus, et ce jusqu'à la nomination d'un nombre suffisant de femmes (ou d'hommes).
3.Une application certes limitée…
Outre le fait que la loi ne sera pleinement applicable au secteur privé qu'à compter de 2017, seules les SA et SCA admises aux négociations sur un marché réglementé ou celles dépassant les seuils précités seront tenues de se conformer à ces nouvelles obligations.Les autres sociétés (et notamment les SAS, même dotées d'un conseil d'administration ou de surveillance) ne sont pas concernées.
Ces quotas risquent donc de constituer :
- pour les sociétés non cotées, un argument de plus en faveur d'une transformation en SAS,
- pour les sociétés cotées, une raison supplémentaire d'opérer un transfert d'Euronext à Alternext.
Même si l'application de cette loi semble limitée, la nomination de femmes dans des conseils pratiquement uniquement masculins va représenter une vraie gageure pour les entreprises concernées et encore plus pour celles qui devront concilier ces quotas avec les accords sur la répartition des postes entre groupes d'associés.
4.….Mais une vraie responsabilité pour les nouvelles « administratrices »
Il ne s'agira pas, pour les futures administratrices, d'accepter un mandat de complaisance et de se contenter de siéger (ou pas) aux réunions du conseil.En acceptant cette fonction, elles prendront aussi les responsabilités qui en découlent. La Cour de Cassation a récemment rappelé qu'un membre du conseil d'administration qui, « par son action ou son abstention, participe à la prise d'une décision fautive de cet organe, sauf à démontrer qu'il s'est comporté en administrateur prudent et diligent, notamment en s'opposant à cette décision » commet une faute engageant sa responsabilité. (Cass. Com. 30 mars 2010 n° 08-17.841).
Les femmes présentes dans les conseils vont donc dorénavant avoir un double challenge :
- s'imposer aux conseils en tant que membre à part entière et non pas comme simple bénéficiaire d'une discrimination positive,
- et faire preuve, comme leurs alter ego masculins, de diligence et de prudence en assistant aux conseils et en s'opposant formellement (et par écrit) aux décisions qui leurs semblent illégales ou contraires aux intérêts de la société si elles ne veulent pas voir leurs responsabilités personnelles être mises en jeu.
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Au-delà de la recherche d'une mixité équilibrée, le but de cette réforme est d'améliorer la qualité de la gouvernance des sociétés. Il a déjà pu être constaté, au travers d'autres réformes, que la loi n'est pas nécessairement le support le mieux adapté lorsqu'il s'agit de traiter de tels sujets de fond, ni le moyen le plus efficace de parvenir au résultat escompté.
